Sentencia que ratifica sentencias previas en las que se había dictado que el menor nacido de un contrato de maternidad subrogada en California no podía inscribirse en el registro civil de España como hijo del matrimonio que había suscrito el contrato de maternidad subrogada. Dicha sententencia, y su argumentario, tienen muchos aspectos de interés, y por ello recomendamos su lectura completa. En esta nota queríamos reflexionar sobre un aspecto que nos ha llamado la atención de forma intensa y es la consideración que expone la sala sobre el interés superior del menor, al que apelan los demandantes.
La sentencia expone que "el interés superior del niño, o del menor, es un concepto jurídico indeterminado, esto es, una cláusula general susceptible de concreción que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial. Pero en ocasiones estos conceptos jurídicos indeterminados son lo que se ha denominado "conceptos esencialmente controvertidos", esto es, cláusulas que expresan un criterio normativo sobre el que no existe una unanimidad social porque personas representativas de distintos sectores o sensibilidades sociales pueden estar en desacuerdo acerca del contenido específico de ese criterio. Este carácter de contovertido puede predicarse del "interés superior del menor" cuando el mismo ha de determinarse en supusos como el aquí enjuiciado". Parece que estos conceptos esencialmente controvertidos pueden ser la esencia del trabajo de los comités de ética, y el trabajo que nos lleva al método deliberativo donde se recoja la pluralidad social puede constituir una herramienta útil en algunos casos.
Sigue más adelante diciendo que "la cláusula general de la consideración primordial del interés superior del menor contenida en la legislación no permite al juez alcanzar cualquier resultado en la aplicación de la misma. La concreción de dicho interés del menor no debe hacerse conforme a sus personales puntos de vista, sino tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos tanto en las reglas legales como en los principios que inspiran la legislación nacional y las convecciones internacionales. La aplicación del principio de consideración primordial del interés superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma. No hacerlo así podría llevar a la desvinculaicón del juez respecto del sistema de fuentes, que es contraria al principio de sujeción al impreio de la ley que establecer el artículo 117.1 de la Constitución. Hay cambios en el ordenamiento jurídico que, de ser procedentes, debe realizar el parlamento como depositario de la soberanía nacional, con un adecuado debate social y legislativo, sin que el juez pueda ni deba suplirlo".
Parece que la sentencia hace un reconocimiento tácito a que en estos conceptos controvertidos no debemos buscar una verdad absoluta, ni tan siquiera la del juez, por ello no podemos saltarnos el texto de la ley amparándonos en el interés superior del menor; sino que es labor del parlamento establece un debate social que lleve a la modificación o creación de nuevas leyes que delimiten mejor estos aspectos controvertidos, y no sería conveniente ni adecuado que los jueces sustrayesen a la sociedad la posibilidad de establecer esos debates; ya que el objetivo último es crear un consenso que permita la gestión de ese espacio público común.
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